Jorge Barbat Soler y Raül Sala Cuberta.
Ortega-Condomines, abogados
La norma busca ser un instrumento contra cualquier discriminación, pasada, presente o futura, que pueda sufrir cualquier persona en cualquier ámbito -no exclusivamente en el laboral/social- y en cualquier circunstancia de su vida, algo que se nos antoja cuanto menos ambicioso, pues parece sumamente difícil constreñir en un precepto legal toda nuestra realidad jurídica y social. En cualquier caso, el objetivo perseguido es encomiable.
Por lo general, de una inicial lectura rápida, este tipo de normas pueden parecer reiterativas pues desarrollan cuestiones ya incluidas o implementadas en otras. Sin embargo, tras un estudio más profundo se esconden auténticas “perlas” de carácter muy relevante y que se deben destacar y considerar. Y en este caso, nos encontramos con novedosa causa de discriminación: la enfermedad de una persona. Aun no estando expresamente recogida en nuestra normativa constitucional, esta circunstancia -y muy especialmente la extinción de la relación encontrándose la persona despedida en esta situación- sí ha sido motivo de discusión doctrinal y jurisprudencial en los últimos años.
Es por ello, que vamos a centrarnos en lo verdaderamente relevante, dado el impacto que podría generar en las relaciones laborales, y es la inclusión en el ámbito subjetivo de aplicación de esta norma -esto es, como motivo de discriminación-, de la expresión “enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos”, lo que podría conllevar, llegado el caso, a una posible declaración de nulidad del despido (readmisión obligatoria) efectuado a una persona en estas circunstancias. Advertir los términos utilizados: predisposición genética,….
Así, de la interpretación combinada de los arts. 2.1, 2.2, 2.3, 4.2, 9.1 y 26 de la Ley 15/2022, se puede extraer que se abre una nueva “vía” -y relevante- para poder solicitar la nulidad de un despido de una persona por el simple hecho de encontrarse de baja por incapacidad temporal, con independencia de la duración de la misma. Doctrinal y jurisprudencialmente venía discutiéndose, desde el caso Daouidi (STJUE 1 de diciembre 2016, C-395/15), sobre la nulidad del despido durante el proceso de baja médica de larga duración, al interpretarse su inclusión como una discapacidad reconocida en la Directiva 2000/78 y, por lo tanto, un motivo de discriminación. En otras palabras, para poder considerar que existía discriminación, la incapacidad temporal tenía que equipararse a una discapacidad.
Nuestros tribunales de lo social han dictado copiosa doctrina jurisprudencial hasta la fecha en este ámbito. A este respecto, y hasta el momento, el Tribunal Supremo, en sentencias para la unificación de doctrina, de 31 de mayo de 2022 o de 15 de marzo de 2018, entre otras, ha determinado que el despido disciplinario de un trabajador de baja por IT (si no hay motivos que justifiquen el despido) debe ser declarado improcedente, pero no nulo, salvo que concurran los indicios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE): es decir, enfermedad equivalente a discapacidad (básicamente aquellas bajas de larga duración).
Sin embargo, de la redacción de los artículos destacados de la Ley 15/2022, de 12 de julio, no se añade ningún adjetivo o distinción entre si esta enfermedad es de corta o larga duración, o de si es grave -o menos grave-. Y, por lo tanto, si la mera enfermedad ya es discriminatoria, cualquier actuación empresarial, sin justa causa -obviamente-,llevada a cabo durante dicho proceso y que perjudicase los intereses del convaleciente, podría conllevar la nulidad de pleno derecho. En caso de un despido, como es sabido, readmisión obligatoria.
Son muchos los interrogantes que esta normativa, que no modifica directamente el Estatuto de los Trabajadores – pero sobre el que influye sin duda alguna - deja abiertos para las empresas a la hora de afrontar el despido de una persona trabajadora encontrándose de baja médica. Vamos a intentar clarificar algunos de ellos:
- 1. El primero y más importante, es que la propia normativa, a través de su art. 30.1 Ley 15/2022, establece que el propio demandante deberá aportar indicios de dicha discriminación y el demandado podrá aportar “una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.
En estos casos, no operaría de forma automática la nulidad objetiva, que nuestra normativa laboral establece para otros supuestos especialmente protegidos como por ejemplo la maternidad. Por lo tanto, el que alegue la discriminación, por ejemplo, simplemente por estar de baja por IT, tendrá que aportar indicios fundados de su existencia.
Una recomendación inicial deberá pasar inevitablemente, por evitar las cartas de despido “tipo” o genéricas tan habituales en el día a día de nuestras relaciones laborales cuando las empresas asumen de inicio el abono de las indemnizaciones máximas en este tipo de despidos. Obviamente deberá existir un motivo cierto, diverso a la simple enfermedad, que motiva la decisión extintiva.
- 2. En segundo lugar, por mucho que la norma no introduzca ninguna especificidad sobre el concepto “enfermedad”, se nos antoja muy complejo de argumentar que pueda sostenerse que de un simple proceso catarral pueda derivarse una desigualdad de trato de tal magnitud que sea amparado como una causa discriminatoria. Al margen, se dejan cuestiones como la confidencialidad del paciente y el desconocimiento que, a priori, tiene la empresa sobre la dolencia del trabajador.
Un principio básico de nuestra normativa legal se fundamenta en el hecho de que no toda desigualdad de trato es discriminatoria. Como ya hemos mencionado, la normativa no presume que la mera enfermedad sea discriminatoria, hasta el punto de que el denunciante deberá demostrarla o apuntarla indiciariamente. Pero para ello deberá partir de una premisa compleja: trabajadores “sanos” vs. trabajadores enfermos. En las causas de discriminación hasta ahora “clásicas”, se contrapone una característica específica del individuo sobre la generalidad. Es fácil contraponer la nacionalidad, raza, sexo, discapacidad, género, orientación, edad o religión frente a un bloque homogéneo o excluyente contrapuesto.
Pero la enfermedad es una condición inherente a todas ellas, es imposible desligar esta condición de la propia esencia del ser humano, de forma que no cabría una desigualdad sobre una característica inexistente o, como mucho, meramente temporal.
Además de la enfermedad, la norma precisa otros conceptos, todavía más complejos de definir como son la “condición de salud”: ¿Puede un trabajador con una condición de salud difícil, trabajar y no estar de baja médica? Es decir, ¿el estado de salud, desde un punto de vista interno y privado, puede condicionar también la actuación empresarial? Por no hablar de la “predisposición genética”, que plantea múltiples dificultades probatorias.
Así pues, como como ya nos tiene acostumbrado el legislador, tendremos que esperar a la aplicación práctica de estas disposiciones por parte de los órganos jurisdiccionales. Pero, de inicio, la inseguridad jurídica a este respecto volverá a ser relevante. Lo que sí es totalmente seguro -al tiempo- es que esta nueva Ley incrementará exponencialmente las alegaciones de discriminación en las demandas de despido buscando nulidades en las decisiones extintivas.
Una vez más, nos encontramos ante lo que en algunos artículos previos hemos venido denominando “la reforma laboral silenciosa.” Es decir, introducción de relevantes “cargas de profundidad” -como la presente al ser un tema muy recurrente- en normas que, si se nos permite la expresión, son un “totum revolutum”. Mientras tanto, y, como apuntábamos, hasta que no tengamos un criterio jurisprudencial sólido -y tardará-, tendremos resoluciones muy diversas a este respecto y nos tocará seguir “capeando el temporal” de una cada vez más incipiente inseguridad jurídica general, en la que nuestro legislador parece empecinado en hacernos “navegar” a todos los operadores jurídicos en el ámbito social.