TJUE, Sala Décima, Sentencia 28 Jun. 2018. Asunto C-2/2017
No se puede obligar a un trabajador emigrante a cotizar con arreglo a la base mínima de cotización, sin que pueda elegir otra base de cotización, ni puede el INSS, para calcular el importe teórico de la pensión de jubilación tener en cuenta solo las cuotas mínimas abonadas en el marco de un Convenio especial suscrito con la Seguridad Social, cuando el trabajador antes de emigrar cotizaba en España con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización.
El Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea no admite que un Estado miembro obligue al trabajador migrante que suscribe un convenio especial con la seguridad social de ese Estado miembro a cotizar con arreglo a la base mínima de cotización, de forma que, al calcular el importe teórico de su pensión de jubilación, la institución competente de dicho Estado miembro equipare el período cubierto por este convenio a un período realizado en ese mismo Estado miembro y solo se tengan en cuenta las cuotas abonadas en virtud de aquel convenio, pues ello supondría hacer de peor derecho al trabajador migrante frente a un trabajador sedentario que no hizo uso de su derecho a la libre circulación.
Así resuelve el TJUE la cuestión planteada por un trabajador español que trabajó y cotizó durante un período en Suiza, haciendo uso de derecho a la libre circulación de personas, y que como consecuencia de haber suscrito un convenio especial se tomó para calcular su pensión de jubilación la base mínima de cotización, cuando antes de emigrar se le aplicaban bases superiores.
Una eventual incompatibilidad entre la normativa nacional y el Derecho de la Unión impone a los órganos jurisdiccionales nacionales hagan todo lo que sea de su competencia para garantizar la plena efectividad del Derecho de la Unión, lo que implica que debe ser el órgano jurisdiccional quien determine cuáles son los medios más adecuados para conseguir la igualdad de trato entre los trabajadores inmigrantes y los trabajadores sedentarios, sugiriendo el TJUE como posible solución la de conceder a los trabajadores migrantes que suscriben un convenio especial la facultad de cotizar retroactivamente con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización y, en consecuencia, reclamar sus derechos a una pensión de jubilación en función de estas nuevas bases.