Antonio SERRA MENA. Director departamento Laboral-Jurídico GARRIDO ABOGADOS
La reforma laboral del año 2012 (RDL 3/2012, 10 feb. y Ley 3/2012, 6 jul.) nos dejó, entre otras novedades, la reducción en la cuantía de las indemnizaciones por despido y la desaparición de los salarios de tramitación en aquellos declarados improcedentes, asestando de esta manera un importante golpe al ‘quantum’ del paquete indemnización-salarios de tramitación que percibían los trabajadores como compensación por su expulsión de la empresa no fundada en causa justa o suficiente.
Tal novedad tuvo diversos efectos en la práctica empresarial y forense, no todos ellos posiblemente perseguidos por el legislador y sufridos desde entonces por los juzgadores:
Sin embargo, pretendiendo la reforma laboral limitar los costes empresariales en el ámbito del despido, trajo consigo una inesperada reacción por parte de los diferentes actores implicados, esto es, trabajadores, abogados y jueces, que puede llevar y está llevando a una ampliación de los supuestos de nulidad, que lejos de facilitar o abaratar los despidos, puede terminar provocando un efecto indeseado, cual es imposibilitar o limitar los mismos de forma notable o al menos de forma superior a lo acontecido hasta el 2012.
Desde que desaparecen los salarios de trámite y se reducen las indemnizaciones por despido, los abogados, que deben velar por el interés de sus representados y lo hacen (hacemos) con rigor y en ciertos casos con fuertes dosis de imaginación, innovación o creatividad, se ven (nos vemos) obligados a buscar soluciones para recuperar el terreno perdido.
De esta forma, a partir de 2012 las causas de nulidad en las demandas por despido sufren una expansión sin precedentes, las cuales, fundamentadas más o menos, ponen la presión sobre el empresario que se había pretendido eliminar con la desaparición de los salarios de trámite.
Es difícil encontrar una demanda de despido interpuesta desde febrero 2012 en adelante en la que no se incluya alguna causa de nulidad (en ciertos casos francamente ‘exóticas’), asistiendo desde entonces por ejemplo a una generalizada denuncia de ‘acoso’ o ‘mobbing’ al que han estado sometidos los trabajadores ‘en silencio’ y que se manifiesta generalmente sólo en el momento en que son despedidos y con la intención de obtener una declaración de nulidad.
Sin embargo, el asunto comienza a ponerse serio cuando las causas de nulidad -tasadas en la ley- no las amplían de forma artificial los abogados con la intención de negociar al alza unas indemnizaciones cada vez más reducidas, sino que son ampliadas por algunos juzgadores con argumentos ciertamente controvertidos.
El pasado año 2017 nos encontramos con dos buenos ejemplos de ello.
El 23 de diciembre de 2016 el Juzgado de lo Social 33 de Barcelona, tras elevar cuestión prejudicial al TSJUE, dictó sentencia declarando la nulidad del despido de un trabajador de baja por IT al considerar un factor de discriminación tal situación, a su entender equiparable a la discapacidad (expresamente recogida ésta sí, que no aquélla, en el art. 17 ET). Se cuestiona la diferencia entre «enfermedad contingente» y «enfermedad permanente» y se desdibujan los límites hasta entonces bien definidos por nuestros tribunales entre ambas situaciones (sólo será nulo el despido de un trabajador provocado por su discapacidad, pero no por el mero hecho de estar de baja por IT).
Como es lógico, desde que se dicta la citada sentencia, los trabajadores que ven peligrar su puesto de trabajo solicitan inmediatamente colocarse en situación de IT y se aprestan a vincular su posterior despido con dicha circunstancia.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revoca la Sentencia anterior por medio de otra de fecha 12 de junio de 2017, en la que declara, tras un amplio y sesudo análisis del estado de la jurisprudencia (nacional y europea) la improcedencia del despido, y no la nulidad, por cuanto ‘la empresa no sustenta la decisión de despedir por razón de la dolencia que sufría el trabajador, ni tuvo causa en un motivo o factor de discriminación, sino en la pura e inevitable repercusión negativa que toda enfermedad tiene en el rendimiento laboral’.
No obstante lo anterior, el despido nulo por discriminación derivado de una situación de incapacidad temporal que pueda ser equiparada a otra de discapacidad ya es una realidad que ha venido para quedarse y estamos convencidos exigirá nuevas respuestas por parte de nuestros tribunales.
La inquietante expansión de las posibles causas de nulidad vía jurisprudencial desde la reforma del año 2012 ha llegado a su máxima expresión -hasta la fecha- con la Sentencia del Juzgado de lo Social no 3 de Barcelona dictada el pasado 20 de abril de 2017.
El citado Juzgado recupera la figura del despido individual nulo por fraude de ley (ausente de nuestro ordenamiento jurídico desde el año 1990). Examinaba el Juzgado el recurrente caso de un despido formalmente amparado en un «bajo rendimiento» que se realiza habitualmente con la intención de reconocer la improcedencia del mismo.
Tal figura, a la que acuden las empresas cuando quieren despedir a algún trabajador que sencillamente ‘no hace bien su trabajo’ (tal supuesto no está tipificado en el ET y por tanto no es posible utilizarlo para defender una declaración de procedencia) se ve cuestionada por el citado Juzgador, que considera supone un fraude de ley despedir utilizando esta fórmula y por tanto, con base en lo dispuesto en el art. 6.4 CC en relación con el art. 4 del Convenio n. 158 OIT, declara nulo el despido.
Eliminaba de esta forma la posibilidad de despedir de forma acausal, abonando la indemnización correspondiente, expulsando de nuestro ordenamiento la figura del cese sin motivo concreto o explícito -desistimiento o despido libre, aunque indemnizado- considerando que tal actuación comporta un acto jurídico fraudulento que conlleva la nulidad del despido.
El 29 de diciembre de 2017 el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña frena este nuevo intento de ampliar las causas de nulidad tasadas en la ley por un juzgador de instancia y revoca la sentencia referida.
Recuerda la Sala que desde la entrada en vigor de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 desapareció de nuestro Derecho positivo la figura del despido nulo por fraude de ley o el despido nulo por inexistencia de causa o por causa ficticia, limitándose los supuestos de nulidad para las causas tasadas en el ET dentro de las cuales no se incluye la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación de cese.
Recuerda igualmente lo fijado por el TS, entre otras en STS 29.09.2014, en la que el Alto Tribunal argumenta que «la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado ‘despido fraudulento’- no justifica por sí misma la calificación de nulidad».
Rectifica, por tanto, la Sala de Cataluña el criterio del Juzgado de instancia, pero se evidencia la voluntad de determinados juzgadores de apostar decididamente por el mantenimiento del vínculo laboral. De momento estas decisiones están siendo revocadas por Tribunales superiores, pero no es descartable que alguna de estas nuevas «vías» de nulidad acaben siendo refrendadas por los mismos por lo que habrá que estar especialmente atentos.